于某開設(shè)賭場案

　　——論網(wǎng)絡(luò)型“開設(shè)賭場罪”的理解與適用

　　關(guān)鍵詞  網(wǎng)絡(luò)賭博  開設(shè)賭場罪  司法適用

　　裁判要點

　　“開設(shè)賭場”的行為特征的核心在于行為人對賭場的“控制性、支配性”，即行為人對所用來賭博的場所是否具有控制力，其設(shè)立賭場招攬參賭人員的行為是否具有組織性、連續(xù)性，是否由行為人設(shè)定賭博規(guī)則、抽頭方式等等。2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》將代理行為和參與賭博網(wǎng)站利潤分成等行為也包含在“開設(shè)賭場”之內(nèi)，這無疑是一種對“開設(shè)賭場”的擴大適用。代理行為中行為人利用其掌握的會員賬號，行使類似“代理”之權(quán)，聚集多人長期在相對固定的場所中組織網(wǎng)絡(luò)賭博，即多人使用同一會員賬號投注，亦應(yīng)認定為開設(shè)賭場罪，因為該行為實質(zhì)上起到了網(wǎng)絡(luò)賭博代理作用，即使其沒有發(fā)展下級代理或網(wǎng)站會員亦不能否定其“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”的事實。

　　相關(guān)法條

　　《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款

　　《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》

　　案例索引

　　一審：沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院（2021）遼0111刑初412號（2021年12月29日）

　　二審：沈陽市中級人民法院（2022）遼01刑終82號（2022年5月16日）

　　基本案情

　　公訴機關(guān)沈陽市蘇家屯區(qū)人民檢察院。

　　被告人于某，女，1982年3月1日出生，漢族，初中文化程度，務(wù)工，戶籍所在地沈陽市蘇家屯區(qū)。因本案于2021年5月7日被抓獲，5月11日被刑事拘留，2021年6月11日被逮捕。

　　公訴機關(guān)沈陽市蘇家屯區(qū)人民檢察院指控：2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某在沈陽市蘇家屯區(qū)紅菱街道紅菱生活區(qū)劉某甲的麻將社和自己家中，通過手機微信接受參賭人員李某某、葉某某、朱某某、馬某某、劉某甲、劉某乙、趙某某、陳某某、叢某某、毛某某等人報號，之后通過賭博APP進行投注操作，坐莊六合彩賭博活動，從中獲利。經(jīng)查，被告人于某自2020年11月26日至2021年5月7日收取報號后通過“福利彩票”賭博APP累計參賭資金為432560.97元；于某自2021年4月26日至2021年5月7日收取報號后通過“盈彩極速版”賭博APP累計參賭資金為11700元；于某自2020年4月16日至2021年5月7日收取報號后通過“伍佰彩”賭博APP累計參賭資金為30961.7元；于某自2020年4月25日至2021年5月7日收取報號后通過“1388彩集團”賭博APP累計參賭資金為34800元。

　　公訴機關(guān)認為，被告人于某組織賭博活動，情節(jié)嚴重，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款之規(guī)定，犯罪事實清楚，證據(jù)確實充分，應(yīng)當以開設(shè)賭場罪追究其刑事責任。根據(jù)《中華人民共和國刑法》第五十二條、第六十一條、第六十二條、第三百零三條第二款的規(guī)定，鑒于被告人在庭審中的情況，建議判處被告人于某有期徒刑三年六個月至有期徒刑四年六個月，并處罰金。

　　被告人于某否認開設(shè)賭場犯罪事實，辯稱其自2021年2月28日開始幫別人押號，按照網(wǎng)站賠率支付相應(yīng)金額，未從中獲利，且本案中賭資計算不準確。

　　被告人于某辯護人的辯護意見是：1.于某的行為不具備開設(shè)賭場的營業(yè)特征，賬號為會員賬號并非代理賬號，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪。2.認定于某賭資數(shù)額不準確，證據(jù)不足，結(jié)果不應(yīng)予以采納。于某供述“福利彩票”APP是案外人“張某”注冊的，賬號并非由于某掌控，遂涉及金額不應(yīng)算作參賭金額。3.本案即使構(gòu)成犯罪，于某系初次犯罪，主觀惡性較小，建議對被告人減輕處罰。

　　法院經(jīng)審理查明：2020年11月至2021年5月7日期間，被告人于某在沈陽市蘇家屯區(qū)紅菱街道紅菱生活區(qū)劉某甲的麻將社和自己家中，通過手機微信接受參賭人員李某某、葉某某、朱某某、馬某某、劉某甲、劉某乙、趙某某、陳某某、叢某某、毛某某等人報號，之后通過賭博APP進行投注操作，坐莊六合彩賭博活動，從中獲利。經(jīng)查，被告人于某自2020年11月26日至2021年5月7日收取報號后通過“福利彩票”賭博APP累計參賭資金為432560.97元；于某自2021年4月26日至2021年5月7日收取報號后通過“盈彩極速版”賭博APP累計參賭資金為11700元；于某自2020年4月16日至2021年5月7日收取報號后通過“伍佰彩”賭博APP累計參賭資金為30961.7元；于某自2020年4月25日至2021年5月7日收取報號后通過“1388彩集團”賭博APP累計參賭資金為34800元。

　　裁判結(jié)果

　　沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院于2021年12月29日作出(2021)遼0111刑初412號刑事判決，認定被告人于某為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注，組織賭博活動，情節(jié)嚴重，構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)予依法懲處。公訴機關(guān)的指控成立。辯護人的辯護意見合理部分，予以采納。被告人自愿認罪，故酌情予以從輕處罰。依照《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款、第五十二條、第五十三條、第六十四條之規(guī)定，判決被告人于某犯開設(shè)賭場罪，判處有期徒刑五年六個月，罰金人民幣十萬元。扣押在案的作案工具華為手機一部、華為平板電腦一個予以沒收，由公安機關(guān)依法處理。宣判后，原審被告人于某不服原判，提出上訴。沈陽市中級人民法院于2022年5月16日作出（2022）遼01刑終82號刑事裁定，駁回上訴，維持原判。

　　裁判理由

　　法院生效裁判認為：于某以營利為目的組織賭博活動，情節(jié)嚴重，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪，應(yīng)依法懲處。關(guān)于于某所提其未擔任賭博網(wǎng)站代理，不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的辯解，多名參賭人員的證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄能夠證實于某以營利為目的，通過微信建群、坐莊組織賭博活動，在群內(nèi)發(fā)布賭博信息、設(shè)置低于賭博網(wǎng)站的賠率并接受他人投注，通過賭博網(wǎng)站APP進行操作且情節(jié)嚴重，其行為符合開設(shè)賭場罪的犯罪構(gòu)成。關(guān)于于某所提一審法院認定的參賭金額與事實不符，其僅替他人投注10余萬元、“伍佰彩”APP中參賭資金3萬余元無證據(jù)支持、“福利彩票”APP是張某注冊的辯解，證人朱某某、毛某某等多名證人證言結(jié)合公安機關(guān)調(diào)取的微信轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄、電子物證檢查工作記錄、彩票明細等證據(jù)能夠證實，于某涉案銀行賬戶系用于其開設(shè)賭場犯罪中接收、流轉(zhuǎn)賭資使用，于某亦無法說明賬戶內(nèi)資金的合法來源，應(yīng)認定為賭資。

　　案例注解

　　開設(shè)賭場原屬1997年刑法賭博罪的三個罪狀之一，后由于開設(shè)賭場行為相較聚眾賭博和以賭博為業(yè)具有更大的社會危害性，原有的刑罰不足以對其更好地打擊，因此2006年《刑法修正案（六）》將其從賭博罪中分立出來，單獨成立“開設(shè)賭場罪”，法定最高刑提高至十年。但是，傳統(tǒng)的“開設(shè)賭場”沒有一個權(quán)威的含義或界定，學界往往通過與聚眾賭博的比較來厘清界限。

　　一、開設(shè)賭場罪的實質(zhì)

　　從廣義上講，開設(shè)賭場行為都是一種聚眾賭博的行為，屬于邏輯上的被包含關(guān)系，但其具備了一些聚眾賭博所不具備的行為特征，使其能夠區(qū)別于聚眾賭博而單獨成立犯罪。目前理論上和司法實務(wù)界主要有以下幾種意見：第一種，認為“開設(shè)賭場”的實質(zhì)是行為人為他人提供賭場和賭具，以供他人進行賭博達成營利之目的；第二種，認為“開設(shè)賭場”是指以行為人為中心，賭博場所在其支配和控制下供他人賭博，無論該賭博場所是臨時性的還是長期性的都不影響其開設(shè)賭場罪的認定；第三種，認為開設(shè)賭場的行為人應(yīng)當對整個賭博活動具有明顯的支配性、控制性，包括賭博場所、賭場內(nèi)部組織和賭場的經(jīng)營等。

　　以上意見對于“開設(shè)賭場”行為人提供賭博場所、賭具供人賭博并從中營利這一點上是一致的，且主流觀點都同意“開設(shè)賭場”行為特征的核心在于行為人對賭場的“控制性、支配性”，開設(shè)賭場罪不應(yīng)當要求賭場及參賭人員的固定性，流動性的賭場也可以認定為開設(shè)賭場，認定開設(shè)賭場罪的關(guān)鍵點在于行為人對所用來賭博的場所是否具有控制力（這種控制力不限制是租來的或是借來的場所，只要行為人對其具有控制力即可），其設(shè)立賭場招攬賭徒的行為是否具有組織性、連續(xù)性，是否由行為人設(shè)定賭博規(guī)則、抽頭方式等等。而聚眾賭博往往存在偶爾性、臨時起意性、不連續(xù)性，這與開設(shè)賭場行為分工的明確性、連續(xù)性、長期性是不同的。

　　二、“網(wǎng)絡(luò)型”開設(shè)賭場行為的司法定性 

　　2010年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱2010年《意見》）規(guī)定，在滿足“利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織賭博活動”前提下，有四種利用網(wǎng)絡(luò)空間賭博行為構(gòu)成“開設(shè)賭場罪”。具體看來主要分成四類：第一，“建立賭博網(wǎng)站并接受投注的”。從表述上看，該行為不僅要有“建立”的動作，同時還要具備“接受投注”的經(jīng)營行為；第二，“建立賭博網(wǎng)站并提供給他人組織賭博的”行為。此類行為嚴格意義上并非“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“組織賭博活動”，而是“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“幫助他人組織賭博活動”的行為；第三，“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的”。從行為特征來看，屬于一種參與、維系賭場經(jīng)營的行為，不能簡單地以“建立”來對其進行限制，而是處于“建立”下游的對賭博網(wǎng)站經(jīng)營起至關(guān)重要作用的行為。實踐中，網(wǎng)絡(luò)賭博代理種類、層級較多，有總代理以及下面的各層級代理等等，有的既發(fā)展下級代理又發(fā)展網(wǎng)站會員，而有的僅發(fā)展會員接受投注，但根據(jù)《意見》，無論是哪一級代理，沒有本質(zhì)上的區(qū)別，在發(fā)展會員投注層面來講“均全權(quán)代表賭博網(wǎng)站”[ 黃太云：《立法解讀：刑法修正案及刑法立法解釋》，人民法院出版社2006年版，第147頁。 ]；第四，“組織他人在賭博網(wǎng)站賭博，并參與賭博網(wǎng)站利潤分成的”。該行為首先要滿足“利用互聯(lián)網(wǎng)”并“組織賭博”的要求，所以并非只要參與了利潤分成就能構(gòu)成開設(shè)賭場罪。這種行為指的是實踐中并不實際參與賭博網(wǎng)站的建立或賭博活動的組織，而是通過“入資”的方式從中分成獲利的行為。該行為雖在形式上與開設(shè)賭場不同，但符合刑法中開設(shè)賭場罪的實質(zhì)。

　　上述四種情形并不完全符合傳統(tǒng)的“開設(shè)賭場”的一般概念和理解。傳統(tǒng)的開設(shè)賭場含義一般是指為了營利而開設(shè)賭場，即行為人為賭徒提供場所、賭具、籌碼等多種有償服務(wù)，經(jīng)營商業(yè)性賭博場所。但立法的時代背景不同，當時網(wǎng)絡(luò)賭博尚未得到像今天這樣的“蓬勃發(fā)展”。當前網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，開設(shè)賭場的行為與傳統(tǒng)賭博犯罪中開設(shè)賭場的行為已然呈現(xiàn)出很大的區(qū)別。因此，“開設(shè)賭場”的內(nèi)涵也應(yīng)極大豐富。如果嚴格按照傳統(tǒng)的“開設(shè)賭場”的含義，網(wǎng)絡(luò)賭博中存在的多種行為表現(xiàn)是不可以歸入“開設(shè)賭場罪”的，嚴格意義上只有“建立賭博網(wǎng)站”類的行為才可以以此認定。但是，2010年《意見》將代理行為和參與賭博網(wǎng)站利潤分成等行為也包含在“開設(shè)賭場”之內(nèi)，這無疑是一種對“開設(shè)賭場”的擴大適用，作出這種擴大解釋，主要基于以下考量：

　　第一，實踐中，在境內(nèi)活躍的賭博網(wǎng)站幾乎均為境外接入網(wǎng)站，網(wǎng)絡(luò)賭博在我國國內(nèi)是以代理等人員為存在和發(fā)展擴張的，如不對這一群體進行有效打擊，將無法遏制網(wǎng)絡(luò)賭博在我國的肆虐形勢。然而，賭博罪的法定最高刑僅為三年，打擊力度過小，因此，為打擊這一群體，適用“開設(shè)賭場罪”予以懲處是比較合理的；

　　第二，代理在賭博網(wǎng)站的經(jīng)營過程中掌握著發(fā)展會員、開通會員賬號、接受投注等經(jīng)營交易權(quán)限，因此代理對賭博網(wǎng)站的經(jīng)營和發(fā)展起著重要作用。無論哪一級代理，都是圍繞賭博網(wǎng)站，吸引、發(fā)展下一級代理或會員，他們具有開設(shè)或注銷參賭會員賬號、設(shè)定賭博的賠率、返水率等權(quán)限，這些權(quán)限反映了其網(wǎng)絡(luò)賭場管理者的身份，反映了代理對賭場的存續(xù)、運營上的控制力，而這種控制力正是“開設(shè)賭場”的本質(zhì)特征。

　　三、如何認定“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注的”行為

　?。ㄒ唬百€博網(wǎng)站代理”的認定

　　2010年《意見》，對“代理”的概念進行了界定[ 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條第 5 款：“有證據(jù)證明犯罪嫌疑人在賭

　　博網(wǎng)站上的賬號設(shè)置有下級賬號的，應(yīng)當認定為賭博網(wǎng)站的代理”。 ]，且規(guī)定擔任網(wǎng)絡(luò)賭博代理并接受投注的行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。這一規(guī)定在司法實踐中，存在著一種特殊情形：即行為人利用其掌握的會員賬號，行使類“代理”之權(quán)，聚集多人在其家中或其他固定場所參與網(wǎng)絡(luò)賭博，即多人使用同一會員賬號投注。對此種情形在認定代理行為時，司法實務(wù)界發(fā)生了爭議，可以將其歸納為“形式符合說”與“實質(zhì)符合說”。前者主張客觀主義、形式主義，即應(yīng)當嚴格按照司法解釋的規(guī)定——只有擁有賭博代理賬號并設(shè)置有下級賬號的才是刑法意義上的網(wǎng)絡(luò)賭博的代理，至于其是否真正從事了代理行為在所不問。后者“實質(zhì)符合說”則強調(diào)，對代理身份的認定，不應(yīng)僵化刻板地局限于解釋中條文之表述，不能僅以是否掌握代理賬號作為唯一的判斷依據(jù)，應(yīng)對其行為性質(zhì)進行綜合評價。具體到賭博網(wǎng)站代理身份的認定，在司法認定中不應(yīng)刻板的囿于賭博網(wǎng)站給出的身份名稱，從賭博網(wǎng)站取得的賬號權(quán)限固然重要，但是還應(yīng)該考察其所實施的行為、行為所產(chǎn)生的后果是否符合擔任賭博網(wǎng)站代理并接受投注這一類型開設(shè)賭場犯罪的本質(zhì)特征，是否起到了為賭博網(wǎng)站發(fā)展、招徠會員、擴大賭資來源的經(jīng)營作用。否則，就與前述對“開設(shè)賭場罪”實質(zhì)的理解相違背。

　　對于此種情形，雖然其在形式上并不符合賭博網(wǎng)站“代理”的身份，不擁有設(shè)置有下級賬號的代理賬號，但實質(zhì)上卻實現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與參賭會員之間的交易，這種無代理之“名”還要行代理之“實”的行為在性質(zhì)上與擁有代理賬號再發(fā)展會員的行為具有高度相似性，但也有一定差別。因為使用賭博代理賬號需要在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)展會員，而會員賬號由于權(quán)限限制只能在現(xiàn)實中發(fā)展會員，這也決定了在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)展會員的社會危害性要遠高于現(xiàn)實中發(fā)展會員的危害性。換言之，二者在法益侵害的程度上有所區(qū)別。這種區(qū)別所帶來的問題是，是否可以將這種在現(xiàn)實中使用會員賬號聚集多人參賭的行為評價為“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”？本文認為，應(yīng)當依據(jù)法益侵害之程度的不同來作具體區(qū)分：

　　首先，對于利用會員賬號持續(xù)性地、長期地聚集眾多參賭人員進行賭博的行為，應(yīng)依照“實質(zhì)符合說”認定為開設(shè)賭場罪，因為該行為是在行網(wǎng)絡(luò)賭博代理之實，僅僅因其并沒有代理賬號就無法認定有失偏頗。其次，對于利用會員賬號在短時期內(nèi)或偶爾地聚集多人參與網(wǎng)絡(luò)賭博投注的，應(yīng)認定為“聚眾賭博”，按照賭博罪論處。理由是，雖然該行為在一定程度上建立起了賭博網(wǎng)站與會員之間的聯(lián)系，但是由于其行為模式在根本上有別于賭博網(wǎng)站代理長期性、經(jīng)營性的組織行為，所造成的影響范圍有限，更符合“聚眾賭博”中的“聚眾”之意，故以開設(shè)賭場罪追究其責任將可能出現(xiàn)罪刑不均衡的問題。最后，對于即使符合聚眾賭博的客觀行為特點，但缺乏以營利為目的之主觀故意的也不能用刑法處罰，比如利用會員賬號僅提供親朋偶爾參與網(wǎng)絡(luò)賭博的行為。

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　　“并接受投注”是賭博網(wǎng)站運營的必要條件。不管是建立網(wǎng)站、還是出租網(wǎng)站亦或是擔任代理，都要有接受投注的行為，但如果沒有接受投注，那么說明網(wǎng)站還沒有實際運營?！兑庖姟分幸?guī)定了擔任代理并接受投注的行為屬于開設(shè)賭場，但是沒有明確解釋“投注”的含義。從字面上來看，投注的意思就是在博彩活動中投進去財物。“接受投注”就是接受參賭人員投進去的財物，在網(wǎng)絡(luò)賭博的代理型賭博中，“接受投注”就是在網(wǎng)絡(luò)賭博中擔任某一級代理，發(fā)展下級會員，并且下級會員投進去財物的情形。在實踐中，“接受投注”可能會出現(xiàn)代理發(fā)展了下級會員，但是下級會員不直接向代理人進行投注，而直接向網(wǎng)站投注，那么此時代理人的行為是否屬于開設(shè)賭場的行為？一種觀點認為，為賭博網(wǎng)站擔任代理那么必須由代理者接受投注，才構(gòu)成開設(shè)賭場的行為。另一種觀點認為，只要接受投注，不管是跟網(wǎng)站進行投注還是跟代理進行投注，就應(yīng)當認定為開設(shè)賭場的行為。[ 楊洪廣：《利用網(wǎng)絡(luò)實施賭博犯罪如何適用法律》，《人民檢察》2014年第6期。]問題爭議的焦點在于，應(yīng)當向誰進行投注？從司法解釋原意上看，代理發(fā)展了下線，只有下線向代理進行投注，才屬于開設(shè)賭場的行為。從《意見》條文的內(nèi)容上來看，“為賭博網(wǎng)站擔任代理”并“接受投注”是構(gòu)成開設(shè)賭場罪的兩個并列的條件，兩者在同一條文中，同時出現(xiàn)，缺一不可。如果下級會員只是跟網(wǎng)站進行結(jié)算，那么代理實際上就沒有“接受投注”的行為，因而不能認定開設(shè)賭場罪。代理的作用除了發(fā)展下線，同時還應(yīng)當與下級會員進行結(jié)算，是賭博網(wǎng)站與參賭人員之間的中介。如果沒有下級會員“接受投注”的行為，那么代理的作用就是發(fā)展會員，顯然與《意見》的原意是相悖離的。如果不加以區(qū)分地就認為，只要是下級會員進行投注，不論是向網(wǎng)站進行投注還是向代理進行投注，一概認為就是開設(shè)賭場罪，實際上對《意見》進行了擴大解釋，不符合罪行法定的原則。需要補充說明的一點是，有向代理投注的意愿，但是沒有實際投注。對于這種情況，應(yīng)當看有無“并接受投注”的主觀意愿，并結(jié)合犯罪停止形態(tài)加以區(qū)別，如果有主觀上的意愿，由于意志以外的原因沒有投注的，可以認定未遂，如果自動放棄則成立中止，但是均應(yīng)當認定為開設(shè)賭場罪。

　?。ㄈ╆P(guān)于賭資的計算標準

　　如何計算投注額，傳統(tǒng)的賭博和網(wǎng)絡(luò)賭博因其載體不同，認定賭資的方法也不一樣。在傳統(tǒng)的賭博案件中，賭資一般是參賭人員被當場繳獲的資金作為賭資數(shù)額。根據(jù)2010年《意見》，網(wǎng)絡(luò)賭資認定的兩個關(guān)鍵點就是“投注額”或者是“贏取額”。“投注額”是下注的數(shù)額，而“贏取額”是參賭人員贏取的數(shù)額。網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪的特殊性決定了在網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪中，需要用不同的方式來計算“投注額”或“贏取額”。由于計算方式的不同，不可避免地會導致計算出的“投注額”或“贏取額”的不同，進而使得賭資數(shù)額存在較大差異。

　　1.“投注額”的計算方式

　　在傳統(tǒng)的賭博活動中，如果參賭人員都拿一定的現(xiàn)金進行投注，在賭博活動之后，總的賭資數(shù)額一般不會超過每個參賭人員所投入金額的總和。但是，在賭博的活動中，可能各參賭人員已經(jīng)多次投注，如果采取累加的計算方法，會出現(xiàn)賭資大于實際投注額的情況，[ 金果：《網(wǎng)絡(luò)賭博中賭資數(shù)額的計算》，《人民司法》2017年2月。]所以，操作中一般是被抓獲時按照現(xiàn)場實際查獲的賭資來計算，而不是按照參與人所參與的多局賭博活動的投注金額累加來計算投注額。同樣的，如果在網(wǎng)絡(luò)賭博中，參賭人員用一個賬戶多次進行投注，本局贏的錢可以投入下一局，循環(huán)往復，如果按照多次投注的金額累加計算，就會出現(xiàn)賭資大于實際投注額的情況[ 姚珂、田申：《論利用網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪的法律適用》，《中國檢察官》2012年第5期。]，顯然是不合理的。合理認定“投注額”，應(yīng)該按照行為人在賭博賬戶內(nèi)所充值的現(xiàn)金或賬戶內(nèi)虛擬額度來計算投注額。無論是實際充值還是虛擬額度，都屬于行為人的投注的金額，因此，行為人在賭博賬戶內(nèi)所充值的現(xiàn)金或賬戶內(nèi)虛擬額度都是客觀反映投注額的一個方式。

　　2.“贏取額”的計算方式

　　在網(wǎng)絡(luò)賭博案件中，認定賭資除了“投注額”，還有“贏取額”?！摆A取額”跟計算投注額一樣，也是按照實際的贏取額來計算。網(wǎng)絡(luò)賭博較之于傳統(tǒng)賭博，操作時間更短，賭博次數(shù)相應(yīng)更多，參賭人員可以用同一賬號在短時間內(nèi)多次參賭。賭博作為“射幸”行為，有可能贏有可能輸。因此，“贏取額”是應(yīng)當按照實際贏取的數(shù)額來計算。如果簡單地按照網(wǎng)絡(luò)賭博電腦中最終顯示的贏取數(shù)據(jù)來計算“贏取額”，那就容易出現(xiàn)顯示的“贏取額”與參賭人實際贏取額不一致的情形。

　　3.賭資的認定

　　在明確“投注額”和“贏取額”計算標準的基礎(chǔ)上，賭資是二者擇其一計算，還是二者相加計算？同樣也是沒有相關(guān)的規(guī)定。本文認為，可以根據(jù)不同情況具體區(qū)分。如果網(wǎng)絡(luò)賭博的參賭人員在多次投注后賭贏，那么認定其賭資應(yīng)當包括其實際“投注額”和“贏取額”的總和，如果沒有贏，參賭人員輸了或者平了，那么其賭資就可以按照實際“投注額”計算。當然，除了上述方法認定賭資以外，因為網(wǎng)絡(luò)賭博涉及人數(shù)多、地域廣，加之電子證據(jù)的取證難度，在實踐中有時無法逐一逐筆查明其賭資[ 《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)賭博犯罪案件適用法律若干問題的意見》第三條第四款規(guī)定：對于開設(shè)賭場犯罪中用于接收、流轉(zhuǎn)賭資的銀行賬戶內(nèi)的資金，犯罪嫌疑人、被告人不能說明合法來源的，可以認定為賭資。]。2010年《意見》規(guī)定，可以結(jié)合開設(shè)賭場的嫌疑人所持有的銀行賬戶，有無頻繁接收、流轉(zhuǎn)資金的情況來甄別，如果開設(shè)賭場的嫌疑人不能說明其資金流向的合法性，那么，就應(yīng)當認定為賭資。但是需要注意的是不能將犯罪嫌疑人的合法財產(chǎn)當做賭資認定。同時還需要注意的是不適用于其他參賭人員，僅適用開設(shè)賭場的人員，而對于其他參賭人員的銀行賬戶，沒有證據(jù)證實與開設(shè)賭場人員有聯(lián)系的，就不能擴大適用該條。

　　對于本案而言，被告人于某雖然在形式上并不符合賭博網(wǎng)站“代理”的身份，不擁有設(shè)置有下級賬號的代理賬號，但其以營利為目的，通過微信建群、坐莊組織賭博活動，在群內(nèi)發(fā)布賭博信息、設(shè)置低于賭博網(wǎng)站的賠率并接受他人投注，通過賭博網(wǎng)站APP進行操作，實質(zhì)上實現(xiàn)了賭博網(wǎng)站與參賭會員之間的交易。而且從證據(jù)角度來看，其并非在短時期內(nèi)或偶爾地聚集多人參與網(wǎng)絡(luò)賭博投注的，而是在長達半年的時間內(nèi)，吸引至少10余人賭博，收取賭資達50余萬元，在一定程度上建立起賭博網(wǎng)站和會員之間聯(lián)系，符合“為賭博網(wǎng)站擔任代理并接受投注”的行為特征，故構(gòu)成開設(shè)賭場罪。此外，關(guān)于賭資的認定，證人證言、微信轉(zhuǎn)賬記錄、聊天記錄、電子物證檢查工作記錄、彩票明細等證據(jù)證實，于某涉案銀行賬戶系用于其開設(shè)賭場犯罪中接收、流轉(zhuǎn)賭資使用，于某亦無法說明賬戶內(nèi)資金的合法來源，故將該賬戶內(nèi)資金全部認定為賭資符合相關(guān)規(guī)定。

編輯：于津津

校對：劉清

責編：馮羽竹

審核：杜洪宇